Hét ICT-contract bestaat niet
Dé ICT-overeenkomst of hét ICT-contract bestaat niet. ICT-organisaties leveren een diversiteit aan producten en diensten. In de praktijk zie je dan ook een diversiteit aan contracten. Die zijn ook nog eens onder diverse benamingen terug te vinden. ICT-overeenkomsten en ICT-contracten kenmerken zich door een eigen en niet eenduidige terminologie, een samenhang van technologische producten en licenties en lastig te doorgronden dienstverlening. Dit maakt het tot complexe materie die vaak lastig te hanteren is. In dit artikel wat achtergrond en tips om tot een evenwichtige en overwogen ICT-overeenkomst of ICT-contract te komen.
Geschatte leestijd: 5 minuten
De ICT-overeenkomst als overeenkomst van opdracht
De ICT-overeenkomst of het ICT-contract concentreert zich rond drie categorieën, te weten hardware, softwarelicenties en diensten. Het zijn veelal overeenkomsten van opdracht die worden gecombineerd met een licentieovereenkomst en een koopovereenkomst. Steeds vaker aangevuld met een verwerkersovereenkomst wanneer er persoonsgegevens om de hoek komen.
De bijzondere zorgplicht bij een ICT-overeenkomst
Deze overeenkomst van opdracht is terug te vinden in art. 7:400 BW als een van de “bijzondere overeenkomsten”. Het kunnen kwalificeren van een ICT-overeenkomst of een ICT-contract als overeenkomst van opdracht is van belang omdat de wet hiervoor een aantal zaken regelt. Het gaat hier om zaken die in een overeenkomst, of in de leveringsvoorwaarden, vaak anders worden overeengekomen. De overeenkomst van opdracht kent aan de leverancier een wettelijke zorgplicht toe. Bij het verrichten van de werkzaamheden dient de opdrachtnemer op grond van artikel 7:401 BW de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Deze norm is in feite een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid. Deze wettelijke zorgplicht van ICT-leveranciers krijgt de laatste jaren veel aandacht in de literatuur en is regelmatig terug te vinden in jurisprudentie.
Art 7:400 lid 1 BW: De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
Voorwaarden bij ICT-contracten
Zoals gezegd kunnen zowel de leverancier als de afnemer afwijken van de wettelijke regelingen die een overeenkomst van opdracht met zich meebrengt. Het is dan ook gebruikelijk dat er in- of verkoopvoorwaarden van toepassing zijn op een ICT-overeenkomst of ICT-contract. Wanneer zowel de leverancier als de afnemer haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaren, ontstaat de vraag wiens algemene voorwaarden er geldt. Er is dan sprake van een Battle of the Forms. Voor deze situatie heeft de wetgever in art. 6:225 lid 3 BW bepaald dat degene die als eerste zijn algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard wint, tenzij de andere partij deze uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.
ICT-aanbieders maken veelvuldig gebruik van de algemene voorwaarden die door de branchevereniging “NLdigital” zijn opgesteld, de zogenaamde NLdigital voorwaarden (voorheen FENIT, ICT-Office en Nederland ICT). Een voorbeeld van inkoopvoorwaarden zijn de GIBIT-voorwaarden die gemeenten gebruiken.
Duidelijke opdrachtomschrijving
In de praktijk zie je een diversiteit aan contracten die ook nog eens onder diverse benamingen zijn terug te vinden. ICT-overeenkomsten en ICT-contracten kenmerken zich door een eigen en niet eenduidige terminologie, een samenhang van technologische producten en licenties en lastig te doorgronden dienstverlening. Dit maakt het tot complexe materie die vaak lastig te hanteren is. Het is dan ook raadzaam om aandacht te besteden aan een duidelijke en begrijpelijke omschrijving van de ICT-overeenkomst. Weet wat men levert!
Garantie binnen het ICT-contract
Bij een ICT-overeenkomst of ICT-contract wordt er over het algemeen een onderscheid gemaakt tussen een inspanningsverplichtingen en resultaatsverplichtingen. Juridisch gezien is dit een belangrijk onderscheid en tevens van belang waar het gaat om de te verwachten garantie. De inspanningsverbintenis houdt in dat de schuldenaar zich zal inspannen om een bepaald resultaat te bereiken, maar dat hij het resultaat niet garandeert. Bij een resultaatsverbintenis verplicht de schuldenaar zich om een bepaald resultaat te bereiken. In de praktijk zie je vervolgens vaak dat een afgegeven “garantie” in de leveringsvoorwaarden wordt overruled door een overmacht-clausule. Hiermee wordt een door de resultaatsverplichting afgegeven garantie, een gewone inspanningsverplichting.
De Exit procedure: gepland afscheid nemen.
Het is aan te raden om al bij de totstandkoming van een ICT-contract na te denken over de continuïteit na de beëindiging van het contract. Het is in toenemende mate doen gebruikelijk om in een ICT-contract een zogenaamde exit-regeling op te nemen. Op deze manier voorkom je een “customer lock-in”. Dit is vooral een aandachtspunt bij tal van clouddiensten. In een exit regeling spreek je onder meer af wie wat gaat doen bij beëindiging van de overeenkomst. Binnen welk tijdsbestek, op welke wijze en tegen welke kosten wordt de beëindiging uitgevoerd? Niet in de laatste plaats dienen er afspraken te worden gemaakt over het vernietigen van de data. Of juist afspraken over de manier waarop deze data beschikbaar wordt gesteld en wordt overgedragen. Een tip voor afnemers van ICT-diensten: het is raadzaam de bepaling op te nemen dat de leverancier zijn verplichtingen uit de exit-regeling niet kan opschort.
Vragen over ICT-contracten
Het is bij het aangaan van een ICT-overeenkomst of ICT-contract belangrijk om de inhoud goed te beoordelen. Het maken van aanpassingen is in de fase vóór het tekenen immers een stuk gemakkelijker. Een volledige en evenwichtige overeenkomst biedt uiteraard geen garantie voor een succesvol ICT-traject. Het verkleint in elk geval de kans op teleurstellingen. Een bijkomend voordeel van het zorgvuldig doornemen van het ICT-contract is dat onduidelijkheden kunnen worden weggenomen. Laat bijvoorbeeld vage passages vervangen door heldere en duidelijke teksten.
Het zal inmiddels duidelijk zijn dat dé ICT-overeenkomst of hét ICT-contract niet bestaat. Wat het juiste contract is, is ook niet eenduidig te beantwoorden. Dit zal van de omstandigheden afhangen.
Heb je nog vragen over ICT-contracten, neemt dan gerust contact op of lees andere artikelen over dit onderwerp.
