De overeenkomst en het Haviltex arrest
Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling. In art 6:213 is de definitie van “overeenkomst” gegeven: Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan. Overeenkomsten zijn vormvrij, tenzij de wet dit anders bepaalt. Dit houdt in dat een overeenkomst niet alleen schriftelijk, maar bijvoorbeeld ook mondeling of via het internet kan worden gesloten. Partijen die een overeenkomst met elkaar sluiten doen dit bijvoorkeur op papier zodat later kan worden bewezen wat er met elkaar is afgesproken. Overeenkomsten komen tot stand door middel van de aanvaarding van een aanbod. De inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door wat partijen zijn overeengekomen en de betekenis die zij daar redelijkerwijs aan toe mogen kennen. Sinds het Haviltex arrest (ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635) wordt, wanneer partijen verschillen van mening over hoe een contractbepaling moet worden uitgelegd, gekeken naar alle omstandigheden van het geval (de subjectieve uitleg) Ook in recente jurisprudentie wordt deze richting gevolgd waarmee een overeenkomst tussen partijen meer kan omvatten dan alleen datgene wat in het contract is opgenomen.
ICT overeenkomsten en ICT contracten zijn complex
Vrijwel elke organisatie is afhankelijk van de goede werking van hun ICT-systeem. In de media zien we tal van voorbeelden van ICT-projecten die als mislukt moeten wordt beschouwd. Vaak ontstaan er problemen met ICT-projecten doordat de vooraf gemaakte afspraken onvoldoende duidelijk zijn. Door vooraf een goede overeenkomst in combinatie met ICT projectplan op te stellen, kan de kans op een mislukking worden voorkomen en kan het risico op geschillen worden beperkt. Hierbij is het voor partijen belangrijk om ook aandacht te besteden aan aansprakelijkheid, garanties, beëindiging (de exit regeling) en onderhoud, bijvoorbeeld in de vorm van een Service Level Agreement.
Dé ICT overeenkomst of hét ICT contract bestaat niet. ICT organisaties leveren een diversiteit aan producten en diensten. In de praktijk zie je dan ook een diversiteit aan contracten die ook nog eens onder diverse benamingen zijn terug te vinden. ICT overeenkomsten en ICT contracten kenmerken zich door een eigen en niet eenduidige terminologie, een samenhang van technologische producten en licenties en lastig te doorgronden dienstverlening. Dit maakt het tot complexe materie die vaak lastig te hanteren is.
Resultaatverplichting vs inspanningsverplichting
De ICT overeenkomst concentreert zich rond drie categorieën, te weten hardware, software en diensten. Bij de diensten wordt er onderscheid gemaakt tussen een inspanningsverplichtingen en resultaatverplichtingen. Juridisch gezien is dit een belangrijk onderscheid. De inspanningsverplichting is een verplichting tot het leveren van een inspanning die een leverancier aangaat. Dat wil dus zeggen: dat de leverancier zich zal inspannen om een bepaald resultaat te bereiken, maar gegarandeerd is dat resultaat niet. Bij een inspanningsverplichting kan niet direct van een wanprestatie worden gesproken op het moment dat het resultaat niet wordt bereikt. Er is pas sprake van een wanprestatie wanneer er niet voldoende inspanning is geleverd. Er is in het geval van een inspanningsverplichting dus niet snel sprake van wanprestatie en een wanprestatie is lastig te bewijzen. Een resultaatsverplichting is een verplichting die verder gaat dan een inspanningsverplichting. De leverancier op wie deze verplichting rust, verplicht zich om een vooraf vastgesteld resultaat te behalen; alleen het leveren van de inspanning daartoe is niet voldoende. Wanprestatie is bij het niet-nakomen van een resultaatsverplichting sneller aanwezig.
Algemene voorwaarden
Algemene voorwaarden zijn standaardvoorwaarden en bieden de mogelijkheid om op een efficiënte en eenduidige manier een aantal voorwaarden, in één keer overeen te komen. Deze algemene voorwaarden worden door de gebruiker ervan, bij voorkeur op iedere transactie, van toepassing verklaard. In de regel zijn algemene voorwaarden eenzijdig opgesteld en hiermee in het voordeel van de gebruiker. Algemene voorwaarden worden snel van toepassing verklaard. Op grond van art. 6:232BW is het geen vereiste dat de wederpartij de inhoud ervan kent. Onder bepaalde voorwaarden kunnen algemene voorwaarden worden vernietigd zoals in de situatie waarin de afnemer geen redelijke mogelijkheid tot kennisname is geboden of indien de inhoud ervan onredelijk bezwarend is.
Wanneer zowel de leverancier als de afnemer haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaren, ontstaat de vraag wiens algemene voorwaarden er geldt. Er is dan sprake van een Battle of the Forms. Voor deze situatie heeft de wetgever bepaald (art. 6:225 lid 3 BW) dat degene die als eerste zijn algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard wint, tenzij de andere partij deze uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.
ICT aanbieders maken veelvuldig gebruik van de algemene voorwaarden die door de branchevereniging “NLdigital” zijn opgesteld, de zogenaamde NLdigital voorwaarden (voorheen FENIT, ICT-Office en Nederland ICT). Deze voorwaarden zijn vanuit de ICT aanbieders opgesteld en niet voor beide partijen evenwichtig. De overheid maakt op haar beurt gebruik van de ARBIT-voorwaarden. Dit zijn algemene inkoopvoorwaarden voor overheden, in het bijzonder gericht op ICT-diensten en produkten. Net als bij de Nederland ICT voorwaarden geldt dat deze inkoopvoorwaarden niet altijd evenwichtig zijn voor beide partijen.
