Het belemmeringsverbod in de Waadi tegenover het relatiebeding

De Waadi kan voor een (ICT-)dienstverlener of -detacheerder nadelige gevolgen met zich meebrengen. Een geslaagd beroep op de Waadi betekent immers dat een relatiebeding nietig is en dat je werknemer rechtstreeks kan gaan werken voor jouw opdrachtgever. Een beroep op de Waadi kan ook ten gunste van de werkgever uitpakken. Dit zien we in een recente zaak van de rechtbank Noord-Nederland.

Geschatte leestijd: 6 minuten

Het belemmeringsverbod van de Waadi

Waadi staat voor Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. In art. 9a van de Waadi staat een belemmeringsverbod. In dit verbod is bepaald dat degene die een arbeidskracht ter beschikking stelt, geen belemmeringen in de weg mag leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

Het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi is overigens niet beperkt tot uitzendondernemingen. De Waadi is ook van toepassing als een werkgever incidenteel werknemers ter beschikking stel aan een opdrachtgever.

Het belemmeringsverbod uit de Waadi heeft vergaande gevolgen voor bedrijven. Dat is een reden waarom er veel over geprocedeerd wordt.

Het belemmeringsverbod van de Waadi geldt overigens alleen als de medewerker tijdens de terbeschikkingstelling onder leiding en toezicht van de opdrachtgever heeft gewerkt en dus niet onder leiding en toezicht van de eigen werkgever.

Concreet betekent dit het volgende: stel je hebt een werknemer die een arbeidscontract heeft waarin een relatiebeding of concurrentiebeding is opgenomen en deze werknemer wordt voor een bepaalde duur bij een externe opdrachtgever ingezet. Gedurende deze opdracht werkt de medewerker onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever. Door het belemmeringsverbod van de Waadi is het voor de werknemer in dit voorbeeld gewoon toegestaan om vervolgens bij de opdrachtgever in dienst te treden. Het relatiebeding of concurrentiebeding heeft hier geen waarde, het is nietig.

Het belemmeringsverbod heeft vergaande gevolgen voor bedrijven. Dat is een reden waarom er veel over geprocedeerd wordt. De discussie over de toepassing van de Waadi gaat vaak specifiek over leiding en toezicht. Worden de werkzaamheden verricht onder leiding en toezicht van de eigen werkgever of die van de opdrachtgever? Een goed voorbeeld is een recente zaak van de rechtbank Noord-Nederland.

Is het relatiebeding in strijd met artikel 91 van de Waadi?

Een Ex-werknemer treedt in dienst bij de opdrachtgever van werkgever en overtreedt daarmee het relatiebeding. De vraag is of het relatiebeding in strijd is met art. 9a Waadi? Nee, zo oordeelde de rechter. De opdrachtgever gaf zelf geen leiding en had geen toezicht over de werknemer.

De werknemer in deze zaak heeft een arbeidsovereenkomst met een onderneming in de jachtenbouw waarbij er een relatiebeding is overeengekomen. De werknemer wordt ingezet op een opdracht die het leveren van constructie engineering capaciteit behelst. De werknemer heeft zijn arbeidsovereenkomst vervolgens opgezegd en aangekondigd dat hij in dienst zal treden bij de organisatie voor wie hij tot dan de opdracht uitvoerde. In zijn brief beroept de werknemer zich op de nietigheid van het relatiebeding omdat zijn werkgever volgens hem een uitzendonderneming in de zin van de Waadi is.

Leiding en toezicht

De kantonrechter in kort geding komt, kort gezegd, tot de conclusie dat de werkgever geen uitzendorganisatie is. De kantonrechter acht het ook voldoende aannemelijk dat de Waadi niet van toepassing is en het relatiebeding rechtsgeldig is. De rechter komt tot deze conclusie omdat het voor hem niet aannemelijk is dat het de bedoeling was dat de werkgever, de werknemer ter beschikking zou stellen aan derden. Dat blijkt namelijk niet uit de arbeidsovereenkomst.

Ook uit de tussen werkgever en opdrachtgever gesloten overeenkomst blijkt niet dat de werknemer aan de opdrachtgever ter beschikking werd gesteld. Het feit dat de werknemer zijn werkzaamheden uitvoerde op de locatie van de opdrachtgever brengt nog niet mee dat sprake is van ter beschikkingstelling. Dat geldt evenmin voor het feit dat de exacte opdracht niet in de overeenkomst is beschreven en er op basis van een uurtarief is gedeclareerd.

De werknemer heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat leiding en toezicht over hem bij de opdrachtgever berustte. De werknemer heeft ook niet betwist dat hij zich ziek diende te melden bij de werkgever en dat hij bij hem zijn verlof diende aan te vragen. Daaruit kan ook worden afgeleid, zo stelt de kantonrechter, dat leiding en toezicht bij de werkgever berustten.

Werknemer wordt aan zijn relatiebeding gehouden

Uit het voorgaande volgt dat de werkgever deskundigheid ter beschikking stelt, in de vorm van kennis, ervaring en mankracht, ten behoeve van concrete projecten waarvoor de opdrachtgever de specifieke kennis ontbeert. Daarbij is voldoende aannemelijk dat de werknemer wordt aangestuurd en gevoed door en vanuit de werkgever. Weliswaar heeft de opdrachtgever als zodanig zeggenschap en invloed, maar die betreffen dan de totstandkoming van het werk, en niet zozeer het dagelijks functioneren van de werknemer. De kantonrechter acht het dan ook voldoende aannemelijk dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat de Waadi niet van toepassing is en het relatiebeding rechtsgeldig is.

De kantonrechter veroordeelt de werknemer tot nakoming van het relatiebeding uit de tussen hem en zijn werkgever gesloten arbeidsovereenkomst en gebiedt hem zijn werkzaamheden voor de opdrachtgever met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden. Dit op straffe van een flinke dwangsom.

De vraag is nog wel of deze uitspraak overeind blijft in een bodemprocedure? Eerdere jurisprudentie laat in soortgelijke situaties immers ook andere uitkomsten zien bij de beantwoording van de vraag of werkzaamheden worden verricht onder leiding en toezicht van de eigen werkgever of die van de opdrachtgever.

Hoe om te gaan met het belemmeringsverbod van de Waadi

Wanneer jij als onderneming medewerkers uitleent of detacheert dien je er rekening mee te houden, als de leiding en het toezicht bij de relatie ligt, het de medewerker vrij staat om bij de relatie in dienst te treden. Dit is mogelijk ondanks dat er met de medewerker een relatiebeding of concurrentiebeding is overeengekomen.

Het heeft geen zin om dit in je algemene voorwaarden uit te sluiten. Een dergelijk beding wordt immers aangemerkt als een belemmeringsverbod in de zin van de Waadi. Wel kun je in de overeenkomst met een opdrachtgever een vergoeding bedingen. Het dient dan te gaan om een redelijke, marktconforme vergoeding voor de terbeschikkingstelling, de werving en voor opleiding van de medewerker. De hoogte hiervan dien je te kunnen onderbouwd.

Ben jij van mening dat de leiding en het toezicht van een “uitgeleende” medewerker bij jou als werkgever ligt? Leg dat dan contractueel vast en, nog belangrijker, geef hier in de praktijk ook daadwerkelijk en aantoonbaar uitvoering aan. Alleen het voeren van beoordelings- en functioneringsgesprekken is onvoldoende om met succes te kunnen betogen dat de leiding en het toezicht bij jou als werkgever ligt.