Fotograferen en publiceren: over het portretrecht en de AVG

Gelet op de AVG lijkt het op het eerste gezicht vrijwel onmogelijk om (portret)foto’s te publiceren via een website of social media. Dit blijkt echter wat genuanceerder te liggen.

Portretten en foto’s

Onder de AVG zijn portretten of bepaalde foto’s persoonsgegevens. Aan de hand van een (portret)foto ben je veelal instaat om een persoon te identificeren. Het Nederlandse portretrecht is geregeld in de Auteurswet. Iemand die herkenbaar staat afgebeeld op een foto (of op een andere kunstuiting zoals een schildering) kan zich in beginsel verzetten tegen de openbaarmaking of verwerking van zijn portret. Onder “herkenbaar” wordt niet alleen verstaan het gezicht van de geportretteerde, maar ook bijvoorbeeld zijn lichaamshouding of bijzondere persoonskenmerken. Het portretrecht wordt geregeld in artt. 20 en 21 van de Auteurswet. Als fotograaf heb je hierdoor te maken met de regelgeving van zowel het portretrecht als de AVG. Ik gaf hiervoor aan dat een “geportretteerde” zich in beginsel kan verzetten tegen openbaarmaking of verwerking. Dat is zeker niet altijd het geval. Zo zijn er uitzonderingen voor bijvoorbeeld journalistiek- en artistiek werk.

Portretrecht

Laat ik eens beginnen met het portretrecht. Er wordt over een “portret” gesproken wanneer iemand herkenbaar is afgebeeld. Hierbij zijn dus niet alleen de gelaatstrekken van een geportretteerde van belang. Ook zaken als een kenmerkende lichaamshouding, bepaalde attributen of de omgeving kunnen van belang zijn. Het portretrecht wordt geregeld in artt. 20 en 21 van de Auteurswet. Deze wet maakt onderscheid in:

in opdracht gemaakte portretten
Portretten die niet in opdracht zijn gemaakt

Op het moment dat een portret in opdracht wordt gemaakt dan is er voor de publicatie daarvan toestemming nodig van de geportretteerde. De maker (de fotograaf) van het portret heeft overigens wel het auteursrecht, maar dat geeft de maker niet het recht het portret te mogen publiceren zonder toestemming van de geportretteerde. De geportretteerde mag overigens wel een aantal kopieën voor zichzelf maken en mag hij de in opdracht gemaakte portretten, in beperkte zin, gebruiken voor publicaties. Hierbij dient in elk geval de naam van de fotograaf erbij te wordt vermeld. Stel je voor dat een derde partij een foto gaat publiceren dan dient deze partij zowel toestemming te vragen aan de geportretteerde als aan de maker van de foto.

Wanneer een portret niet in opdracht is gemaakt mag het in beginsel vrij worden gepubliceerd. Dit ligt anders als de afgebeelde persoon een ‘redelijk belang’ heeft om zich tegen de publicatie van zijn portret te verzetten. Vaak gaat het hier om een privacybelang of een financieel belang. Het “niet in opdracht fotograferen” komt veelvuldig voor in de openbare ruimte. Als fotograaf (en dat ben je tegenwoordig al snel, met je mobieltje op zak) krijg je dan al snel te maken met de AVG. Het maken van een portretfoto is op zichzelf al een verwerking in de zin van de AVG. Dan heb ik het dus nog niet eens over het publiceren van de foto.

AVG en UAVG

Als fotograaf heb je dus te maken met de regelgeving van zowel het portretrecht als de AVG. In de AVG en de UAVG (uitvoeringswet) zijn er uitzonderingen opgenomen met betrekking tot het verwerken van persoonsgegevens. De meest voor de hand liggende wellicht is de uitzondering voor persoonlijke of huishoudelijke activiteiten. De AVG is niet van toepassing op verwerkingen in het kader van zuiver persoonlijke of huishoudelijke activiteiten. Er is sprake van zuiver persoonlijke of huishoudelijke activiteiten wanneer je persoonsgegevens alleen voor privédoeleinden gebruikt en dit gebruik niet samenhangt met zakelijke activiteiten. Deze uitzondering is al snel begrensd. Bijvoorbeeld publiceren op internet of delen via social media valt al buiten deze uitzondering. De belangrijkste uitzondering is echter wanneer het fotograferen en/of publiceren (het verwerken) valt onder de journalistieke exceptie.

Journalistieke exceptie

In de art. 43 van de uitvoeringswet van de AVG, de UAVG, is een uitzondering opgenomen inzake journalistieke doeleinden of academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen. Op het moment dat je journalistiek handelt, zijn er hierdoor bepaalde artikelen van de AVG niet van toepassing. Het Europse Hof van Justitie heeft in een van haar uitspraken aangegeven wanneer er sprake is van journalistiek. Van journalistiek is sprake bij de bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën tot doel hebbend ongeacht het overdrachtsmedium. Deze activiteiten zijn niet voorbehouden aan mediaondernemingen en kunnen een winstoogmerk hebben.

Het begrip journalistiek wordt hiermee breed uitgelegd. Op grond van deze uitleg hoeft Journalistiek handelen dus niet te zijn gekoppeld aan het vak van journalist, maar heeft het betrekking op de activiteit “journalistiek bedrijven” of op de vrijheid van meningsuiting. Wanneer je dus op bijvoorbeeld een website of een blog informatie, meningen of ideeën deelt, ondersteund door een foto kan dit al snel onder de journalistieke exceptie vallen.

Wat omvat de journalistieke exceptie dan? Deze vraag wordt beantwoord in art. 43 UAVG. In dit artikel worden er een aantal artikelen van de AVG buiten werking gesteld zoals bijvoorbeeld artikel 7, derde lid waardoor een eenmaal gegeven toestemming van een geportretteerde niet meer intrekbaar is. Een ander voorbeeld is hoofdstuk III waardoor een geportretteerde niet beschikt over het recht van inzage, correctie of verwijdering. Dit wil overigens niet zeggen dat er geen grondslag meer nodig is. Art. 6 AVG wordt niet buiten werking gesteld zodat een grondslag nodig blijft zoals bijvoorbeeld de toestemming of het gerechtvaardigde belang. Deze laatste grondslag is veelal het meest praktisch; het gerechtvaardigde belang op basis van vrije nieuwsgaring. Bij dat belang geldt nog steeds dat je steeds op een zorgvuldige manier rekening dient te houden met de privacy van de geportretteerde(n). De afweging die je hierbij moet maken komt weer neer op de afweging zoals die geldt binnen het portretrecht.

In deze recente uitspraak van de rechtbank Zeeland – West-Brabant vind je een mooi praktijkvoorbeeld van de manier waarop deze journalistieke exceptie wordt toegepast.

Portretrecht van werknemers

Hoe het zit met portrecht van werknemers? Lees hier een specifiek artikel dat ik onlangs heb geschreven.

Maak steeds een beoordeling

Gelet op de AVG lijkt het op het eerste gezicht vrijwel onmogelijk om foto’s (portretten) te publiceren via een website of social media. Dit blijkt echter wat genuanceerder te liggen.

Het gaat er vooral om hoe een foto wordt gebruikt en met welk doel dat wordt gedaan. Met bijvoorbeeld werknemers en leden van een vereniging kun je op voorhand al afspraken maken over het gebruik van hun portretten.

Voordat je tot het bewaren en plaatsen van foto’s overgaat is het raadzaam om te beoordelen of de afbeelding de privacy van de geportretteerde niet onnodig schendt. Dit geldt ook op het moment dat de journalistieke exceptie kan worden ingeroepen.