Let op bij privaat aanbesteden
Ondanks dat een private partij niet verplicht is om aanbestedingsprocedures te organiseren wordt er in toenemende mate voor gekozen. Het is voor private aanbesteders van belang dat zij de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht expliciet van toepassing verklaren of uitdrukkelijk uitsluiten.
Privaat aanbesteden
Ondanks dat een private partij niet verplicht is om aanbestedingsprocedures te organiseren wordt er in toenemende mate voor gekozen. Het (onbedoelde) gevolg hiervan kan zijn dat de aanbestedende private partij zijn contractsvrijheid kwijtraakt en zich dient te houden aan de aanbestedingsbeginselen zoals het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van de aanbiedende partijen.
In een recente uitspraak oordeelt de rechtbank Limburg dat een stichting die onverplicht een private aanbesteding heeft georganiseerd, haar opdracht moet gunnen aan de partij die zij bij nader inzien wenste uit te sluiten. Niet omdat zij gehouden was aan de beginselen van het aanbestedingsrecht maar op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (KLM-arrest) geldt bij een private aanbesteding als uitgangspunt dat het aanbestedingsrecht niet van toepassing is: er is sprake van contractsvrijheid. Dit betekent dat ook de beginselen van gelijke behandeling en transparantie niet van toepassing zijn en dat de rechtsverhouding tussen de private aanbesteder en de inschrijver uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Dit uitgangspunt is echter anders als inschrijvers er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat de aanbestedingsbeginselen in acht zouden worden genomen. Of dit vertrouwen gerechtvaardigd is, is afhankelijk van de omstandigheden.
Aanbestedingsrecht niet nadrukkelijk uitgesloten
In de zaak die heeft gediend voor de rechtbank Limburg heeft de stichting, de private aanbesteder, het aanbestedingsrecht niet nadrukkelijk uitgesloten maar heeft het ook niet expliciet van toepassing verklaard. De wijze waarop de stichting de opdracht in de markt heeft gezet, heeft naar oordeel van de rechter verschillende kenmerken van een meervoudig onderhandse aanbesteding. De stichting heeft een bestek onder RAW-systematiek gehanteerd en heeft een typisch aanbestedingsrechtelijke woordkeus gehanteerd in de aanbestedingsdocumenten en in de correspondentie. Tevens wijst de in het voortraject getoonde transparantie naar alle geselecteerde bedrijven inzake de betrokken organisatie bij het ontwerp van het bestek erop dat de aanbestedende stichting de door haar geselecteerde bedrijven gelijk wenst te behandelen, zoals in het aanbestedingsrecht gebruikelijk is. Daarentegen ontbreken kenmerkende aanbestedingsrechtelijke elementen, zoals een vragenronde met een Nota van Inlichtingen, een gemotiveerde gunningsbeslissing en een Alcateltermijn. De rechter komt hiermee tot het oordeel dat de inschrijver, een landelijke en ervaren speler, er in alle redelijkheid niet vanuit mocht gaan dat het de wens van de stichting was om zich aan het aanbestedingsrecht te binden.
De stichting heeft in haar aanbestedingsstukken zonder voorbehoud opgenomen dat de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, recht heeft op de gunning. Na de inschrijving werd aan inschrijver medegedeeld dat de procedure met hem zou worden voortgezet. De stichting kwam hierop terug, niet op grond van een criterium dat was opgenomen in de inschrijving, maar op grond van een gewijzigd inzicht bij de raad van bestuur.
Afbreken van de onderhandeling
De stichting handelt in strijd met de regels die zij zelf heeft opgesteld voor de procedure. Dit wordt gekarakteriseerd als het afbreken van onderhandelingen op een moment dat dit op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid niet meer aanvaardbaar was. De voorzieningenrecht gebiedt de stichting dan ook over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met de inschrijver.
Het onthouden van de opdracht aan de inschrijver op volstrekt andere gronden dan die volgen uit de “Beoordelingsprocedure” en die voor de inschrijver ook niet te voorzien waren, vormt een situatie die, gezien de omstandigheden van het geval, gekarakteriseerd moet worden als het afbreken van onderhandelingen op een moment dat zulks op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
Conclusie
In onderhavige uitspraak zijn de aanbestedingsbeginselen dus niet van toepassing verklaard door de rechter. Het is voor private aanbesteders van belang dat zij de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht expliciet van toepassing verklaren of uitdrukkelijk uitsluiten. Dit arrest benadrukt ook nog maar eens het belang van het opnemen van een recht tot voorbehoud om het offertetraject om welke reden dan ook af te mogen breken.
