Algemene voorwaarden bij ICT overeenkomsten
Algemene voorwaarden: maar welke zijn van toepassing?
Nederland-ICT
Ik heb al eerder geschreven over het ICT-contractenrecht en het belang van de algemene voorwaarden hierbij. ICT-aanbieders maken veelvuldig gebruik van de algemene voorwaarden die door de branchevereniging “Nederland ICT” zijn opgesteld, de zogenaamde ICT-Office voorwaarden (voorheen FENIT).
In dit blog een voorbeeld van een geschil waarin de algemene voorwaarden een belangrijke rol spelen. Het gaat hier om een geschil tussen een aanbieder van ICT diensten en de afnemer van deze diensten; een aandeelhouder van een aantal kinderdagverblijven. Tussen beide partijen is een geschil ontstaan dat door de afnemer van de ICT diensten aan de rechtbank in Middelburg is voorgelegd. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat zij niet bevoegd is om kennis te nemen van het geschil omdat de algemene voorwaarden van de leverancier (FENIT-voorwaarden) van toepassing zijn. In deze algemene voorwaarden is er bepaald dat geschillen ter arbitrage moeten worden voorgelegd aan de Stichting Geschillen Oplossing Automatisering (SGOA).
Er wordt door de afnemer van de ICT diensten hoger beroep aangetekend tegen het vonnis. Dit echter zonder resultaat.
De vraag is of de afnemer van de ICT diensten een beroep op vernietiging van die voorwaarden toekomt op grond van artikel 6:233 onder b BW. De rechtbank kwam tot het oordeel dat daarvan geen sprake is en overweegt daartoe dat, ook al is niet komen vast te staan dat terhandstelling van de voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is geweest, niet is gebleken dat de ICT dienstverlener met de mededeling onderaan haar offertes aan de afnemer van de ICT diensten niet een redelijke mogelijkheid (in de zin van artikel 6:233 onder b BW) heeft geboden om van (de inhoud van) haar algemene voorwaarden kennis te nemen. Daarbij weegt de rechtbank onder meer mee dat tussen partijen sinds 2009 een groot aantal overeenkomsten is gesloten en dat door afnemer van de ICT diensten niet is betwist dat steeds onderaan de offertes en orderbevestigingen werd verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de mogelijkheid deze te raadplegen middels toezending van een exemplaar.
In het hoger beroep bekrachtigt het Hof het vonnis van de rechtbank. Het beroep op onbevoegdheid vanwege de arbitrageclausule in de FENIT-voorwaarden wordt gehonoreerd.
Interessant in dit vonnis is de overweging welke voorwaarden er van toepassing zijn. In de loop van de tijd zijn er door de ICT dienstverlener verschillende opvolgers van de FENIT voorwaarden gehanteerd.
Volgens de afnemer van de ICT diensten heeft de ICT dienstverlener niet alleen naar de versie van de voorwaarden van 1994 verwezen maar ook naar die van 2003, naar FENIT-voorwaarden zonder meer en naar een versie van 2009 die niet bestaat, terwijl de door de ICT dienstverlener overgelegde pagina afkomstig is uit de voorwaarden van ICT-Office. Daardoor is de verwijzing naar algemene voorwaarden onduidelijk en de vermelding ervan in het vonnis van 29 juli 2015 onjuist, aldus de afnemer van de ICT diensten.
Wat betreft de vernietigbaarheid van de voorwaarden, zo oordeelt het Hof, gaat het in dit hoger beroep alleen om de arbitrageclausule die in de FENIT-voorwaarden van 1994 (en 2003) is opgenomen, aangezien het beroep op onbevoegdheid op die clausule is gebaseerd. De toepasselijkheid van andere bepalingen is niet aan de orde.
Mogen voorwaarden eenzijdig worden gewijzigd?
Uit dit arrest blijkt tevens dat algemene voorwaarden in de loop van de tijd kunnen veranderen. Het is verstandig om zorgvuldig vast te leggen welke set van algemene voorwaarden op welke overeenkomst van toepassing is.
Los van deze casus kan de volgende vraag opkomen: kun je eenzijdig gewijzigde algemene voorwaarden zo maar van toepassing verklaren op een bestaande overeenkomst? Dit kan wanneer er een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen in de oorspronkelijke algemene voorwaarden. Een wijzigingsbeding geeft aan de gebruiker van de algemene voorwaarden het recht om deze tijdens de looptijd van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. Hierbij wil ik opmerken dat het wijzigingsbeding aan art. 6:233 sub a BW kan worden getoetst en dat de bevoegdheid tot een eenzijdige wijziging in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid moet worden uitgeoefend. Hierbij is het verder van belang dat de wijziging ter kennis is gebracht van de wederpartij. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren door het toezenden van de gewijzigde algemene voorwaarden.
Een wijzigingen van de algemene voorwaarden is in feite een wijziging van een bestaande overeenkomst. Doordat er een wijzigingsbeding wordt opgenomen in de algemeen voorwaarden heeft de wijziging van de overeenkomst niet tot gevolg dat deze door de wederpartij kan worden ontbonden. Dit is anders wanneer de wederpartij een particulier is of een “kleine zelfstandige” en de wijziging in hun nadeel is. In art. 6:237 sub c BW, ook wel de grijze lijst genaamd, is opgenomen dat een artikel dat de gebruiker van de algemene voorwaarden de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, tenzij de wederpartij in dat geval bevoegd is de overeenkomst te ontbinden, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn.
